Может ли заказчик быть ген подрядчиком в данном случае?
Prokurors.ru

Юридический портал

Может ли заказчик быть ген подрядчиком в данном случае?

Может ли заказчик быть ген подрядчиком в данном случае?

  1. Главная
  2. Интересно
  3. Часто задаваемые вопросы о Генеральном подряде

1. Может ли генподрядчик не иметь СРО?

После отмены с 1 января 2010 года лицензирования строительной деятельности осуществлять её могут только организации, вступившие в СРО – саморегулируемые организации. Им выдают свидетельство о допуске в соответствии с Градостроительным кодексом РФ ст.55.8 от 29.12.2004 с изменениями и дополнениями, актуальными с 11.08.2017 года. Генеральный подряд – сложная услуга, подразумевающая руководство всеми процессами, осуществляемыми на строительной площадке. Она внесена в Перечень работ, которые определяют качество и безопасность строительства или реконструкции, что требует от потенциального генподрядчика вступления в СРО и получения свидетельства о допуске. Для этого строительная компания должна иметь соответствующий кадровый состав, материальное и техническое обеспечение, сделать взнос в компенсационный фонд.

Таким образом, Генподрядчик обязательно должен быть членом СРО и нанимать только субподрядчиков – членов СРО.

2. Как осуществляется передача строительной площадки генподрядчику?

Составление акта передачи строительной площадки является обычно частью процесса исполнения договора генподряда на работы по строительству или реконструкции. Этот документ подтверждает переход участка для строительных работ, указанных в генподрядном договоре, от заказчика к подрядной организации. С момента его подписания ответственность за его состояние, все производимые на нём действия и охрану передаётся от заказчика к подрядчику.

3. Как осуществляется акт приема передачи от субподрядчика к генподрядчику?

Акт приёма-передачи выполненных субподрядчиком работ генподрядчику в смысле гражданского законодательства является документом, который подтверждает осмотр результата работы и передачу его в собственность генподрядчика.

4. Может ли технический заказчик быть генеральным подрядчиком?

В российском законодательстве нет документов, запрещающих совмещение функций технического заказчика и генподрядчика. Реализовать на практике эту задачу можно несколькими способами:

  • Строительство хозяйственным способом. Этот вариант подразумевает выполнение всех мероприятий силами самого заказчика. Возведение здания хозспособом заканчивается подписанием акта комиссией приёмки готового объекта
  • Наём на работу субподрядных организаций для выполнения части или полного комплекса работ.

5. Может ли генподрядчик быть техническим заказчиком?

6. Как стать генподрядчиком?

Для возможности получения строительной организацией заказов на генподряд необходимо её вступление в СРО – саморегулируемую организацию и получение свидетельства о допуске. Для этого необходимо собрать пакет документов:

  • Заявление о желании вступить в члены саморегулируемой строительной организации
  • Протокол собрания учредителей
  • Анкета с печатью и подписью руководителя строительной фирмы
  • Копия Устава компании
  • Приказы о назначении гендиректора и главного бухгалтера
  • Свидетельство ОГРН
  • Свидетельство УФНС о внесении записи в ЕГРЮЛ, должно содержать все изменения и дополнения
  • Копия выписка из ЕГРЮЛ, получить её необходимо не позднее чем за месяц до подачи пакета документов
  • Копия ИНН
  • Копия информационного уведомления Госкомстата
  • Сведения о квалификации, стаже работы работников строительной компании. Одно из требований вступления в СРО – наличие определённого количества квалифицированных специалистов. Для этого компании необходимо либо доукомплектовать штат аттестованными кадрами, либо послать своих сотрудников на курсы повышения квалификации.

7. Чем отличается генеральный подрядчик от субподрядчика и подрядчика?

Для реализации строительного проекта заказчик обычно заключает договор генподряда, и иерархический ряд исполнителей выглядит следующим образом:

  • Генеральный подрядчик – юридическое лицо, принимающее на себя полную ответственность за ведение строительного процесса. Генподрядчик может выполнять все работы самостоятельно или делегировать их часть другим подрядчикам, обычно называемым субподрядчиками. Бывают ситуации, когда генподрядчик отдаёт полностью все работы для выполнения субподрядчиком (-ами), оставляя себе функции координации, надзора и посредника между заказчиком и субподрядчиком.
  • Подрядчик (субподрядчик) – лицо или организация, нанимаемые для выполнения отдельного вида работ.

В любом случае, всю ответственность перед заказчиком за соблюдение сроков выполнения работ, уровень качества и сохранность материальных ценностей несёт генподрядчик. И он же отвечает перед субподрядчиком за невыполнение договорных обязательств заказчиком.

8. Что должен передать заказчик генподрядчику?

В Гражданском кодексе в статье 759 указано, что заказчик должен передать подрядчику задание на проектирование с исходными данными, необходимыми для разработки техдокументации. В нём отражают принципиальные решения по составлению сметной документации:

  • способ составления сметной документации;
  • применяемая сметно-нормативная база;
  • порядок индексации;
  • технические характеристики требуемого оборудования и материалов.

9. Как заказчик компенсирует генподрядчику затраты, например, на воду?

Пункт на возмещение коммунальных платежей обычно оговаривается в основном договоре на генподряд. Если такой пункт не был предусмотрен изначально, то можно оформить отдельное соглашение.

10. Может ли генподрядчик осуществлять авторский надзор?

Авторский надзор – вид контроля, позволяющий выявить отклонения в реализации проектных решений от проектной, сметной и рабочей документации. Авторский надзор может осуществляться субъектом, выполнившим проект. Как вариант – наём техническим заказчиком сторонней организации, не принимавшей участия в проектировании. В последнем случае эта организация должна обладать допуском СРО по проектированию.

11. Может ли заказчик быть генподрядчиком?

12. Может ли застройщик быть генподрядчиком?

Главный признак застройщика – осуществление строительства на принадлежащем ему участке или участке иного правообладателя, переданном ему в соответствии с бюджетным законодательством РФ. Этот факт регламентируется Градостроительным кодексом РФ ст.1. Застройщик может самостоятельно выполнять функции технического заказчика или передавать их другому юридическому лицу. В любом случае, техническим заказчиком может выступать только член СРО, исключения отражены в статьях 47 часть 2.1, статье 48 часть 4.1, статье 52 часть 2.2 градостроительного кодекса РФ. Застройщик может взять на себя функции генподрядчика только в том случае, если он является одновременно и застройщиком, и техническим заказчиком.

13. Может ли застройщик-заказчик заключать несколько договоров генерального подряда?

В ГК РФ части 2 разделе 4 главе 37 статье 706 указано, что заказчик, заключивший договор на генподряд, имеет право привлекать к реализации определённых видов работ других подрядчиков, но только с согласия генподрядчика. Иначе такие действия являются нарушением договорных обязательств.

14. В каких случаях допускается смена генподрядчика в строительстве?

Договор на подряд может быть расторгнут по соглашению сторон или по желанию одной из них.

Договор хочет расторгнуть заказчик:

  • Желание заказчика не мотивировано. В этом случае он извещает подрядчика и выплачивает сумму пропорционально выполненным работам, а также возмещает убытки, возникшие из-за прекращения договора
  • Отказ в претензионном порядке. Статья 715 ГК РФ является основанием для требования возмещения убытков со стороны подрядчика, если он не приступил к реализации проекта, осуществляет мероприятия недопустимо медленно, качество работ не соответствует нормативному.

Отказ от продолжения сотрудничества по требованию подрядчика – по собственным причинам или в связи с невыполнением обязательств заказчиком. В первом случае – подрядчик возмещает убытки заказчику. Во втором – наоборот.

Ещё один вариант – расторжение договора по обоюдному согласию. Это возможно в ситуации, когда права обеих сторон соблюдены, стороны не имеют претензий друг к другу, возмещение убытков не требуется.

В любом из перечисленных выше случаев требуется приёмка результата незавершённых работ, и заказчик должен скомпенсировать исполнителю понесённые затраты на выполненные мероприятия. При наличии сметы стоимость выполненных работ рассчитывается с использованием единичных расценок и фактически освоенного объёма. В отсутствии сметы затраты определяются экспертным путём.

15. Может ли генподрядчик осуществлять строительный контроль?

Осуществление внутреннего технического надзора – одна из основных обязанностей генподрядчика. В каких случаях осуществляется надзор над деятельностью генподрядчика:

  • Необязательно – по желанию заказчика
  • В обязательном порядке – при строительстве объектов, подлежащих надзору со стороны государственных органов. Контроль в этом случае осуществляет Госстройнадзор.

16. сколько стоит генподряд?

Процент, положенный за выполнение услуг генподряда, зависит от перечня взятых генподрядчиком обязательств:

  • при только документальном сопровождении проекта – 5-7%;
  • при выполнении широкого набора функций – реализация функций техзаказчика, сбор ИРД, организация тендеров, обеспечение строительной готовности для субподрядчиков, разработка планов производства работ, исполнительных смет и других – до 25%.

17. Чем отличается заказчик от генподрядчика?

Заказчиком в строительстве называют юридическое или физическое лицо, зарегистрированное в определённом порядке, с которым инвестор заключает договор на ведение строительства или реконструкции на средства инвестора. Основные функции заказчика:

  • Привлечение генерального подрядчика для выполнения строительно-монтажных мероприятий
  • Предоставление генподрядчику площадки
  • Обеспечение открытия и последующего непрерывного финансирования строительства или реконструкции объекта
  • Передача генподрядчику необходимой разрешительной документации, оборудования, материалов и комплектующих, которые заказчик обязан предоставить в соответствии с датами, указанными в графике работ
  • Принятие от генерального подрядчика объектов после завершения строительства или реконструкции.

Генеральный подрядчик – это строительная организация, которая получила право на осуществление строительства на основе тендера или прямого предложения от заказчика. Генподрядчик может выполнять работы самостоятельно или нанимать субподрядные организации.

Таким образом, заказчик поручает генподрядчику строительство или реконструкцию и сдачу объекта в эксплуатацию. Генеральный подрядчик принимает обязательства перед заказчиком и субподрядчиками, которых он нанимает. Отношения заказчика и генподрядчика регламентируются двух сторонним договором.

18. Что входит в услуги генподряда в строительстве?

Генподрядчик – это обычно специализированная строительная организация, которая насеет ответственность перед заказчиком за своевременное выполнение работ с надлежащим уровнем качества, произведенных силами как генподрядной, так и субподрядной организации.

  • Приёмка площадки от Заказчика
  • Выбор субподрядных организаций, заключение с ними договора
  • Обеспечение готовности конструкций или вида работ для осуществления субподрядной организацией своей деятельности, передача субподрядной организации необходимого пакета НТД, снабжение оборудованием материалами и комплектующим согласно календарному плану
  • Координация действий всех субподрядчиков, полная ответственность перед заказчиком за деятельность субподрядных организаций
  • Согласование с заказчиком переноса сроков выполнения мероприятий и отклонений от техдокументации
  • Участие в доработке техдокументации по устранению возможных неточностей, внесению необходимых дополнительных мероприятий, улучшению технических характеристик объекта
  • Ведение согласованных с заказчиком видов учёта
  • Участие в проведении проверок органами надзора
  • Осуществление приёмки результатов строительства совместно с Заказчиком и сдачу в эксплуатацию.

Заказчик – генподрядчик – субподрядчик: правила игры

“Право и экономика”, 2009, N 3

В последние годы практика подрядных отношений вырабатывает новые формы договорных связей. Так, заключаются трехсторонние договоры, в которых одновременно участвуют заказчик, генеральный подрядчик и субподрядные организации. Хотя веских аргументов против такого договора нет, возможна некоторая путаница с использованием традиционной терминологии в нетрадиционной договорной конструкции. Избежать ее можно, назвав контрагентов иначе. Например, зарубежные строительные компании, заключая аналогичные трехсторонние договоры, именуют контрагентов как “заказчик” (иногда “работодатель”), “инженер” (не путать с инженером, осуществляющим технический надзор на основании ст. 749 ГК РФ), “подрядчик”.

Помимо этого, традиционная схема генподрядных взаимоотношений дублируется в договоре простого товарищества (о совместной деятельности), где в товарищах фигурируют не только заказчик и генподрядчик, но также инвестор или, как вариант, банк, открывший кредитную линию для реализации строительного проекта. Еще одной, на мой взгляд, весьма экзотичной, но тем не менее получившей практическое применение схемой выступает внедрение фигуры субгенподрядчика, который, по сути, выполняет агентские функции в интересах генерального подрядчика.

Согласованные субподрядчики

Если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную договором работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Заключая договор подряда, в котором специально не оговорены требования к тому, что работа должна быть выполнена непосредственно подрядчиком, заказчик рискует попросту не знать, какими лицами в конечном итоге реализуются договорные условия.

Читать еще:  ПДД. Завтра уже слушание в суде

Промежуточной формой между схемами “заказчик – генеральный подрядчик – субподрядчик” и “заказчик – соподрядчики” (ст. 707 ГК РФ) является довольно модный сейчас список согласованных субподрядчиков. Используя этот список как составную часть генподрядного договора, заказчик не вступает в договорные отношения с субподрядчиками. Тем не менее он влияет на их правовое положение. Допустим, заказчик может не согласовать с конкретной организацией в качестве субподрядчика объемы и (или) виды поручаемых ей работ. Субподрядный договор с этой организацией не будет заключен генеральным подрядчиком. Можно сказать, что договорное условие о списке согласованных субподрядчиков в определенной степени ограничивает свободу договора в отношениях генерального подрядчика с субподрядными организациями.

Список согласованных с заказчиком субподрядчиков в современной судебно-арбитражной практике расценивается как свидетельство осмотрительности хозяйствующего субъекта в выборе контрагентов . Он представляется на рассмотрение заказчика до заключения договора строительного подряда. Если договору предшествуют торги, то список субподрядчиков включается в конкурсное (тендерное) предложение участника торгов. Этот список будет, конечно, учитываться заказчиком при определении победителя торгов .

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 6 марта 2007 г. по делу N А40-79963/06-129-510; Постановление ФАС Московского округа от 10 сентября 2007 г. N КА-А40/9158-07 по делу N А40-77259/06-108-450.
Речь идет о торгах, проводимых для частных интересов. Если говорить об аукционах на выполнение строительных работ для государственных и муниципальных нужд, то перечень требуемых от участников размещения заказа документов установлен законодательством исчерпывающим образом. Поэтому участник размещения заказа, претендующий на получение соответствующего строительного подряда, может сообщить о списке своих субподрядчиков лишь в инициативном порядке (ч. 4.1 ст. 10, ч. 2.1 ст. 11, ч. 3 ст. 35 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”).

В процессе исполнения договора может возникнуть необходимость замены субподрядчика и (или) перераспределения видов или объемов работ между существующими субподрядными организациями. Для этого генеральному подрядчику потребуется письменное согласие заказчика, которое может быть выражено в письме или дополнительном соглашении к договору подряда.

Зачастую заказчик, недовольный ходом ведения работ, либо сам пытается вступить в непосредственные переговоры с субподрядными организациями, либо требует, чтобы генеральный подрядчик отказался от договорных отношений с конкретным субподрядчиком, ненадлежащим образом выполняющим свои обязательства. Предположим, генеральный подрядчик принимает претензии заказчика и в одностороннем порядке отказывается от исполнения договора с субподрядчиком (ст. 717 ГК РФ). Кто будет нести негативные правовые последствия такого отказа? Сторонами субподрядного договора являются генеральный подрядчик и субподрядчик. Заказчик не участвует в этом договоре, хотя и согласовывает с генеральным подрядчиком кандидатуры субподрядчиков. Обязательство, а также односторонний отказ от его исполнения не могут создавать права и обязанности для лица, которое не участвует в нем в качестве стороны (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Следовательно, оснований для того, чтобы обязать заказчика возместить субподрядчику убытки в связи с односторонним отказом генподрядчика от договора с ним, просто нет. Ответственность в порядке регресса у заказчика также не наступает.

Расчеты: генподрядчик – субподрядчик. Кто еще?

Во многих субподрядных договорах есть условие о том, что вознаграждение выплачивается субподрядчику через столько-то дней после того, как генеральный подрядчик получит соответствующее вознаграждение от заказчика. Правомерно ли такое условие? Допустим, заказчик не производит в установленные сроки расчеты с генеральным подрядчиком. Может ли субподрядчик обратиться в суд с исковыми требованиями об оплате выполненных им работ одновременно к двум субъектам – генеральному подрядчику и заказчику?

По общему правилу заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Генеральный подрядчик отвечает перед заказчиком за действия субподрядчиков. Генеральный подрядчик несет ответственность перед субподрядчиком(-ами) за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Поэтому оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику (п. 3 ст. 706 ГК РФ) . Условие договора, по которому исполнение обязательства по оплате выполненных работ ставится в зависимость от исполнения своего обязательства третьей стороной, не являющейся стороной по договору субподряда, незаконно . Взаимоотношения заказчика с генеральным подрядчиком не должны оказывать влияние на имущественное положение субподрядчика, в том числе в связи с неоплатой (несвоевременной оплатой) работ по договору генерального подряда.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27 июня 2007 г. N Ф08-3717/2007 по делу N А20-3913/2006.
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20 февраля 2006 г. N Ф04-456/2006(19806-А81-24), Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 8 февраля 2007 г. N Ф08-7002/2006.

Конечно, когда генеральный подрядчик мотивирует неоплату работ, выполненных субподрядчиком, отсутствием соответствующего платежа от заказчика, можно предположить возникновение у этих лиц солидарной обязанности перед субподрядчиком, особенно если подобное условие было включено в текст субподрядного договора. Тем не менее это не так. Условие договора субподряда об оплате выполненных работ после перечисления денежных средств заказчиком генеральному подрядчику не свидетельствует о возникновении солидарной обязанности у заказчика .

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25 января 2007 г. N Ф08-6809/2006.

Расчеты субподрядчика с заказчиком могут производиться в случае, если между ними с согласия генерального подрядчика заключен договор на выполнение отдельных работ (п. 4 ст. 706 ГК РФ) либо в договорах генерального подряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы заказчик производит непосредственно с субподрядчиком, минуя генерального подрядчика (см. п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 “Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда” [1]; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 4 сентября 2006 г. по делу N А29-10684/2005-4э).

Многие заказчики включают в договор условия, обязывающие генерального подрядчика своевременно рассчитываться с субподрядчиками. Это вполне понятное желание заказчика, ведь от своевременной оплаты работ субподрядчиком зависит надлежащее исполнение договора подряда в целом. Только принудительно заставить генерального подрядчика их соблюдать, пожалуй, нельзя.

За что взимается “генподрядный процент”?

Долгое время в нашей стране существует интересная практика оплаты услуг генерального подряда субподрядчиком – “генподрядный процент”, или “генподрядная наценка”. Многие субподрядные договоры устанавливают такой платеж, как правило, в одной из двух форм: путем перечисления денежных средств на счет генерального подрядчика либо путем зачета стоимости услуг генерального подряда в счет оплаты работы субподрядчика (это более распространенный вариант). Но в этом случае в бухгалтерском учете обоих контрагентов (и субподрядчика, и генподрядчика) должна отражаться операция по зачету встречных договорных обязательств (ст. 410 ГК РФ). Безусловно, условие об оплате услуг генерального подряда должно включаться в субподрядные договоры не автоматически, как это, к сожалению, обычно бывает, а только если для этого есть конкретные основания.

Сегодня в нашей стране продолжает действовать Положение о взаимоотношениях организаций – генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утв. Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 3 июля 1988 г. N 132/109, регламентирующее как основания взыскания, так и размеры генподрядного процента.

Генподрядный процент призван компенсировать затраты на конкретные услуги, которые генеральный подрядчик оказывает субподрядчику. К таким затратам относятся: административно-хозяйственные расходы генерального подрядчика, связанные с обеспечением технической документацией и координацией работ, выполняемых субподрядчиком, приемкой работ от субподрядчика и сдачей заказчику работ, выполненных субподрядчиком, разрешением вопросов материально-технического снабжения; затраты по обеспечению пожарно-сторожевой охраны, осуществлению мероприятий по технике безопасности и охране труда, обеспечению субподрядчика нетитульными временными зданиями и сооружениями, оказанию дополнительной медицинской помощи.

Субподрядчик ежемесячно по отдельным счетам производит соответствующие отчисления генеральному подрядчику в процентах к сметной стоимости выполненных субподрядчиком строительно-монтажных работ. Размер процентного отчисления устанавливается в зависимости от вида работ и составляет в разных случаях от 1 до 4%.

Есть случаи, когда особо ретивые генеральные подрядчики не только взыскивают со своих субподрядчиков по 10, а то и по 15% генподрядной наценки, но и умудряются получать генподрядный процент с заказчиков! Например, вознаграждение генподрядчика составляет 100 руб., в процессе переговоров по заключению генподрядного и субподрядных договоров он озвучивает в своей интерпретации “сказку” о генподрядной наценке. В итоге в договоре появляется новая строка доходов генерального подрядчика: 10 – 15% он получит дополнительно со своего заказчика и такой же процент заберет из суммы вознаграждения каждого своего субподрядчика.

Безусловно, генподрядный процент может быть обоснован, но. взыскивать его допустимо лишь с субподрядчиков, а не с заказчиков в разумных пределах и при условии фактически оказанных генеральным подрядчиком услуг. Автоматическое применение генподрядного процента уже привело к тому, что зачастую субподрядчики называют его “откатом” за заключение договора.

Альтернативой генподрядному проценту является практика включения в субподрядный договор коэффициента договорного снижения цены, за которым, конечно, скрывается тот же генподрядный процент. В таком случае по окончании договора производится расчет окончательной цены с применением понижающего коэффициента. Окончательная (итоговая, скорректированная) цена, отличающаяся от первоначально согласованной в договоре, не считается изменением договорного условия о цене. Напротив, она свидетельствует о надлежащем исполнении договора, так как применение понижающего коэффициента направлено на соблюдение договорных условий .

Постановление ФАС Поволжского округа от 21 июля 2005 г. N А65-10933/99-СГ2-4.

Литература

  1. Вестник ВАС РФ. 2000. N 3.

Аннотация

Автор анализирует структуру договорных связей с участием генерального подрядчика, характеризует последствия включения в договор списка согласованных субподрядчиков, приводит примеры арбитражных решений, иллюстрирующих споры между генеральным подрядчиком и субподрядчиком, критически оценивает сложившуюся практику применения генподрядного процента.

Техзаказчик превращается, превращается … в генподрядчика. Как не стать ответственным за все

Заключили договор на выполнение функций технического заказчика, а ответственность по нему как у генерального подрядчика? Какой же договор был заключен, договор на выполнение функций технического заказчика или договор генерального подряда?

Как известно, гражданское законодательство декларирует принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

В результате все чаще заключаются смешанные или непоименованные договоры, в том числе в сфере строительства.

При разрешении споров по таким договорам возникает необходимость их квалификации, поскольку от этого для сторон будет завесить размер ответственности, предмет доказывания надлежащего исполнения.

И вот тут зачастую и возникают вопросы: кому предъявлять требования по качеству, срокам и объему работ? каков размер ответственности виновной стороны? что будет являться надлежащей сдачей работ (услуг)?

В последнее время при нынешней активной динамике заключения инвестиционно-строительных проектов, проектов государственно-частного и муниципально-частного партнерства в сфере строительства прослеживается смешение функциональных ролей основных субъектов строительства или их возложение на одно лицо.

Такое смешение вызвано тем, что зачастую застройщик самостоятельно не осуществляет строительство, а привлекает генерального подрядчика, технический надзор и других лиц для выполнения работ, организации самого строительного процесса и его контроля. На данной стадии и решается вопрос о выборе договорной конструкции, в рамках которой будет организовано исполнение проекта.

Читать еще:  Мировое соглашение нотариально

В качестве альтернативного варианта договору генерального подряда всё чаще заключается договор на выполнение функций технического заказчика. Понятие технического заказчика, в свою очередь, дано в ст. 1 Градостроительного кодекса РФ.

Поскольку данный вид договора законодательно не урегулирован и стороны свободны в определении его условий, на практике функции технического заказчика не ограничиваются ст. 1 Градостроительного кодекса РФ. В результате возникает непоименованный либо смешанный договор. Обязанности и ответственность сторон по такому договору определяются исходя из условий самого договора, заключенного с застройщиком.

Несмотря на то, что статус генерального подрядчика и технического заказчика различен, часто застройщики, заключая договор на выполнение функций технического заказчика, считают, что они тем самым передают техническому заказчику функции генерального подрядчика.

Чем же грозит сторонам такое смешение функциональных ролей в договоре на выполнение функций технического заказчика?

Следствием этого для застройщика может быть риск возникновения ответственности перед техническим заказчиком (генподрядчиком) за исполнение обязательств заказчика, предусмотренных гл. 37 ГК РФ, и утрата возможности предъявления специальных требований к техническому заказчику в отношении оказания им услуг по контролю и надзору за строительством.

Для технического заказчика это означает возникновение перед застройщиком встречного обязательство по качеству, объемам и срокам выполнения работ.

Ввиду изложенного только четкая структура договорных отношений между участниками проекта и правильное с точки зрения законодательства распределение функций позволит минимизировать риски обеих сторон.

Поскольку у судов на этот счет однозначный подход не сформирован, проанализировав судебную практику, можно выделить несколько основных критериев, по которым суды дают ту или иную квалификацию договору на выполнение функций технического заказчика.

Квалификация договора на выполнение функций технического заказчика как договора возмездного оказания услуг, регулируемого положениями о договоре подряда

В соответствии с положениями ст. 702 и 740 ГК РФ под договором подряда понимается договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Соответственно, основным признаком для квалификации договора на выполнение функций технического заказчика как договора подряда, является наличие в договоре обязательств технического заказчика по строительству объекта. Данные обязанности могут быть выражены как в виде непосредственного выполнения работ силами технического заказчика, так и через обязанность (право) технического заказчика заключить договоры (генерального) подряда, договоры с поставщиками материалов и оборудования и т.п.

На необходимость квалификации договора на выполнение функций технического заказчика как договора подряда указывает наличие в договоре таких видообразующих признаков, как:

  • наличие сметы;
  • описание работ;
  • описание объекта;
  • порядок сдачи-приемки работ по существующим правилам строительства;
  • условия о гарантийных обязательствах по качеству работ.

Чем это чревато для технического заказчика?

Соответственно, если договором на выполнение функций технического заказчика не предусмотрено право застройщика на предъявление претензий напрямую к субподрядным организациям, то всю ответственность перед застройщиком по качеству, объему и срокам выполнения работ будет нести технический заказчик. То же самое касается и гарантийных обязательств.

Что сулит застройщику?

При этом все претензии по качеству и объему работ должны оформляться по правилам, предусмотренным для договора строительного подряда. Отсутствие такого оформления влечет для застройщика утрату права заявлять их в качестве возражений против приемки или оплаты работ.

Квалификация договора на выполнение функций технического заказчика как агентского договора

В этом случае агент (технический заказчик) считается действующим в интересах заказчика, выступает от своего имени, но за его счет либо от имени и за счет заказчика, поэтому должен в полном объеме руководствоваться положениями главы 49 либо главы 51 ГК РФ.

В силу ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

На основании приведенных правовых норм договор на выполнение функций технического заказчика подлежит квалификации как договор агентирования, если в соответствии с его условиями:

  • технический заказчик действует от своего имени или от имени заказчика (застройщика), но всегда в интересах последнего (по его поручению);
  • технический заказчик действует за счет заказчика (застройщика);
  • по условиям договора сдача оказанных услуг осуществляется техническим заказчиком посредством представления отчетов.

При этом в предмет договора не входят обязательства технического заказчика по строительству объекта, отсутствуют видообразующие признаки договора строительного подряда: наличие сметы, описание работ, описание объекта, порядок сдачи-приемки работ по существующим правилам строительства.

Какова же ответственность технического заказчика в таком случае?

В рассматриваемом случае существенное значение для технического заказчика будет иметь факт исполнения обязанности по представлению застройщику отчетов для оплаты работ (ст. 1008 ГК РФ).

Как правило, при квалификации договора на выполнение функций технического заказчика как договора агентирования сдача застройщику оказанных услуг по выполнению функций технического заказчика посредством предоставления актов выполненных работ по форме КС-2 невозможна. При недоказанности факта направления отчетов суды отказывают техническому заказчику в удовлетворении требований об оплате услуг (постановление ФАС СКО от 09.06.2010 по делу № А32-12220/2009).

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

С учетом изложенного, в ситуациях, когда договоры на выполнение проектных, изыскательских или строительных работ заключаются действующим от имени застройщика техническим заказчиком или действующим от своего имени заказчиком, выполняющим функции на основании агентского договора, структурированного по модели комиссии, такой технический заказчик, по общему правилу, не отвечает перед застройщиком за исполнение заключенных им за счет заказчика (застройщика) договоров.

Какие проблемы могут возникнуть у застройщика?

Резюмируя изложенное, на практике договор на выполнение функций технического заказчика чаще всего является смешанным договором и содержит элементы различных договоров, в связи с чем, отношения сторон будут регулироваться в соответствующих частях правилами о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Соответственно, в случае неисполнения договорного обязательства к виновной стороне будет применяться вид и размер ответственности того вида договора, элементом которого является нарушенное обязательство.

Заказчик генподрядчик

  • В чем различие функций заказчика и генподрядчика.
  • Кто должен оформить ордер на производство земляных работ: Заказчик или Генподрядчик?
  • Заказчик генподрядчик субподрядчик

1. В чем различие функций заказчика и генподрядчика.

1.1. заказчик – заказывает работы, а подрядчик – у него подрядился их выполнять.

1.2. Заказчик – заказывает и платит за работы, Генподрядчик – руководит всеми подрядчиками, которые выполняют работу заказчика

2. Кто должен оформить ордер на производство земляных работ: Заказчик или Генподрядчик?

2.1. Не суток. Обязанность по оформлению ордера на производство земляных работ определяются договором подряда, по соглашению между заказчиком и подрядчиком.

2.2. Права и обязанности сторон определяются в данном случае самим договором; Если данного пункта там нет, то придется либо расторгать договор, либо заключать доп. соглашение, которым устанавливать данную обязанность
“Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)” от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 28.03.2017)
“”ГК РФ Статья 421. Свобода договора
Позиции высших судов по ст. 421 ГК РФ “>>>”

“”1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
“”Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим “Кодексом”, “законом” или добровольно принятым обязательством.
“”2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.
(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)
(см. текст в предыдущей “редакции”)

3.1. Застройщик – сам ИП будет – он делает заказ Генеральному подрядчику, который, в свою очередь может перезаключить отдельные договоры с подрядчиками.

3.2. Теперь вам вопрос.
Кто получал разрещение на строительство?
На кого сделан землеотвод?
В вашем случае ИП может выступать во всех трёх ипостасях.
Обрисуйте ситуацию более точно.
Строительная организация в вашем случае будет максимум генподрядчиком.

3.3. Генподрядчиком будет организация, которая будет осуществлять подрядные (строительные) работы. По договору подряда заказчиком будет ИП, поскольку осуществляет заказ на строительство объекта.
В отношении всего комплекса работ ИП будет являться застройщиком.

4.1. В случае, если указанная возможность предусмотрена договором. Желаю Вам успехов и всего наилучшего!

5.1. В таком случае можете написать заявление в прокуратуру, но если никто не подтвердит, доказательств у вас нет.
. Удачи вам и всего наилучшего.

6.1. Здравствуйте!
Всё зависит от договорных отношений Генподрядчика и Заказчика. Нужно читать договор. Газовой службе всё равно за чей счет будет произведен демонтаж.
С уважением!

7.1. Все вопросы коммерческого характера являются платными по правилам сайта. Заказать консультацию можно оформив вип-вопрос либо обратившись к любому юристу на сайте.

8.1. Решая такого рода проблемы и ведя бизнес с госорганами и не иметь в штате ЮРИСТА? Наймите юриста и он Вам подготовит всю необходимую документацию а так же ответит на все Ваши вопросы!
С уважением, Сергей Фесенко.

8.2. правомерно потому как госструктура, хотите работать делайте документы. К тому же Вы несете ответственность за работы.

9.1. 1. Предъявляете письменную претензию вашей управляющей компании с требованием устранить все недостатки.
2. при отсутствии реакции или отписке – в суд иск о защите прав потребителей.

10.1. Уважаемая Екатерина Вы должны переживать за генподрядчика, кем Вы и являетесь. А подписи с Вашей стороны должны быть следующие: представитель заказчика — представитель заказчика;
— представитель лица, осуществляющего строительство, — представитель генподрядчика;
— представитель лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля, — представитель технадзора генподрядчика;
— представитель лица, осуществляющего строительство, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию, — генподрядчик. Если Вам очень нужно, согласуйте с Заказчиком, кто будет подписывать с их стороны и быть куратором по вопросам строительного контроля и быть представителем технадзора со стороны Заказчика. С Уважением Владимир Александрович.

11.1. Если работы были выполнены субподрядчиком, а КС-2 и КС-3 были направлены генподрядчику для согласования, то генподрядчик не имеет права изменять объемы и, само собой, оплачивать выполненные работы в меньшем размере. И вообще – любые изменения по объемам должны быть согласованы сторонами письменно. Пишите генподрядчику грамотную претензию, а если в ее удовлетворении будет отказано – обращайтесь в арбитраж с соответствующим иском.

Читать еще:  Служебная записка на штраф

12.1. но управление кап. строительством от заказчика требует ордера на земляные работы. Мы считаем, что при наличии разрешения на строительство ордер на земляные работы не нужен.
Дмитрий,
Ордер на проведение земляных работ предоставляет исполнителю право их начать в соответствии с проектными документами. Регистрация и контроль мероприятий возлагаются на местную администрацию. Закон запрещает выполнять работы без ордера.

13.1. В соответствии с п. 1.1 ч.1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ лицо, имеющее свидетельство о допуске к работам по организации строительства, вправе выполнять указанные работы при условии, если стоимость строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства по одному договору не превышает планируемую стоимость строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, исходя из размера которой членом саморегулируемой организации был внесен взнос в компенсационный фонд саморегулируемой организации в соответствии с частью 7 статьи 55.16 ГрК РФ.

Технический заказчик 2019: кому необходимо членство в сро?

Продолжая ранее начатую тему членства в СРО для лиц, осуществляющих строительный контроль, юристы Ассоциации СРО «Содружество Строителей» решили уделить особое внимание понятию «технического заказчика» как родового к понятию «лицо, осуществляющее строительный контроль», поскольку не менее часто в практике работы саморегулируемой организации в области строительства приходится отвечать на вопросы, связанные с необходимостью членства в саморегулирующей организации лица, осуществляющего иные функции технического заказчика. Обобщив наиболее частые из них, мы, опять же как юристы, предлагаем следующие варианты решения (с учётом уже сложившейся практики и имеющихся правовых позиций государственных органов). Итак, начнём по порядку:


Кто такой технический заказчик?

Технический заказчик – юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности (далее также – функции технического заказчика). Функции технического заказчика могут выполняться только членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных частью 2.1 статьи 47, частью 48, частями 2.1 и 2.2 статьи 52, частями 5 и 6 статьи 55.31 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) (пункт 22 статьи 1 ГрК РФ);

Должен ли технический заказчик быть членом всех трех саморегулируемых организаций, соответствующего профиля одновременно?

Градостроительное законодательство не содержит прямого ответа на поставленный вопрос. В связи с чем у строительного сообщества до сих пор возникают вопросы о том, есть ли необходимость участия техзаказчика сразу в трёх СРО, а именно в строительной, проектной и изыскательской. В апреле 2018 года по запросу нашей Ассоциации СРО «Содружество строителей» Минстрой России (письмо от 10.04.2018 №14266-ТБ/02) пояснил, что застройщик вправе передать часть своих функций техническому заказчику при условии его членства в соответствующей саморегулируемой организации. Позиция нашей саморегулируемой организации состоит в том, что членство уполномоченный застройщиком технический заказчик должен иметь во всех трёх видах СРО в случае, если он одновременно, например, от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации и о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства. Этот принцип в полной мере относится и к другим функциям технического заказчика, перечисленным в пункте 22 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации: подготовка заданий на выполнение указанных видов работ, предоставление лицам, выполняющим данные работы, материалов и документов, необходимых для их выполнения, утверждение проектной документации, подписание документов, необходимых для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.
Аналогичная правовая позиция содержится, например, в письмах Минстроя России от 17.08.2016 №26526-ОС/02 «О внесении изменений в Градостроительный кодекс РФ» и от 05.09.2017 №31723-ТБ/02 «О требованиях к членам саморегулируемых организаций».

Как соотносятся понятия «технический заказчик» и «генеральный подрядчик»?

Для начала необходимо отметить, что в настоящее время термин «генеральный подрядчик» в тексте градостроительного кодекса нигде не упоминается, а само по себе понятие вводится пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), согласно которой «если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика».
В строительном процессе генеральный подрядчик является исполнителем работ перед заказчиком и несет ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда (пункт 3 статьи 706 ГК РФ).
В то же время ГрК РФ вводит понятие «технического заказчика» конкретно определяя его (в качестве такового может выступать исключительно юридическое лицо, которое уполномочено и действует от имени застройщика) и наделяя его вполне определенными функциями, которые он выполняет (например, заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, договоры о подготовке проектной документации, договоры о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства и т.д.). Например, застройщик вправе заключить договор генерального подряда (т.е. на фактическое выполнение работ по строительству) и договор о выполнении определённых (в части или полностью) функций технического заказчика с одной и той же строительной организацией. В этом случае строительная организация при строительстве может одновременно являться как техническим заказчиком, так и генподрядчиком строительства.
Таким образом, резюмируя вышесказанное, по нашему мнению, термины «генеральный подрядчик» и «технический заказчик» не являются тождественными по правовому смыслу, заложенному в эти понятия.

Как определить уровень ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, выполняющих функции технического заказчика?

Согласно правовой позиции Минстроя России, изложенной в письме от 05.04.2018 №13789-ТБ/02 «О полномочиях саморегулируемых организаций» уровень ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, выполняющих функции технического заказчика, определяется исходя из размера обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, на подготовку проектной документации или договорам строительного подряда, планируемых к заключению такими лицами от имени застройщика.

ГУП или МУП осуществляет функции технического заказчика. В каких случаях им необходимо членство в СРО?

В соответствии с пунктом 1 части 2.1 статьи 47 и пунктом 1 части 4.1 статьи 48 ГрК РФ государственным и муниципальным предприятиям не требуется членство в саморегулируемой организации в области инженерных изысканий или в области архитектурно-строительного проектирования только в случае заключения ими договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации с федеральными органами исполнительной власти, государственными корпорациями, осуществляющими нормативно-правовое регулирование в соответствующей области, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, в ведении которых находятся такие предприятия, или в случае выполнения ими функций технического заказчика от имени указанных федеральных органов исполнительной власти, государственных корпораций, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления.
В остальных случаях для выполнения работ по договорам подряда о выполнении инженерных изысканий, подготовке проектной документации, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, а также для осуществления функций технического заказчика в силу пункта 22 статьи 1 и части 2 статьи 47 и части 4 статьи 48 ГрК РФ государственным и муниципальным предприятиям требуется членство в саморегулируемой организации соответствующего вида. (Письмо Минстроя России от 23.08.2017 №29990-ТБ/02 «По вопросам членства в саморегулируемой организации»)

Необходимо ли управляющей компании (УК) быть членом СРО?

Для начала отметим, что в соответствии со статьей 44 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ) органом управления многоквартирным домом является общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме, к компетенции которого относятся, в частности, выбор способа управления многоквартирным домом, принятие решений о капитальном ремонте общего имущества в многоквартирном доме, об использовании фонда капитального ремонта и выборе способа формирования фонда капитального ремонта.
В свою очередь управляющая организация несет ответственность перед собственниками помещений в многоквартирном доме за оказание всех услуг и (или) выполнение работ, которые обеспечивают надлежащее содержание общего имущества в данном доме, и качество которых должно соответствовать требованиям технических регламентов и установленных Правительством Российской Федерации правил содержания общего имущества в многоквартирном доме.
Организация проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах регламентируется разделом IX ЖК РФ, частью 1 статьи 189 которого установлено, что проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме осуществляется на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, за исключением случаев, предусмотренных частью 6 указанной статьи.
С учётом дефиниции понятия «технический заказчик», изложенной в пункте 22 статьи 1 ГрК РФ, в случае, если общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме приняло решение об использовании фонда капитального ремонта, о капитальном ремонте общего имущества в многоквартирном доме и поручило управляющей организации, которая является владельцем специального счета, проведение капитального ремонта и заключение договора строительного подряда на выполнение работ по капитальному ремонту, наделив управляющую организацию функциями технического заказчика, то такая организация обязана быть членом саморегулируемой организации соответствующего вида.
В случае, если управляющая организация является лишь владельцем специального счета на основании принятого решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме и не занимается организацией капитального ремонта общего имущества, то такой управляющей организации членство в саморегулируемой организации не требуется.
Вышеуказанная правовая позиция изложена в письмах Минстроя России от 04.09.2018 №37059-ТБ/02 «О выполнении функции строительного контроля» и от 12.07.2018 №30605-АЧ/02 «По вопросам проведения капитального ремонта в многоквартирном доме».

Как и ранее указывалось нами, в рамках данной публикации приведена только часть наиболее часто возникающих у представителей строительного сообщества вопросов, касающейся изложенной темы членства в СРО лица, осуществляющего функции технического заказчика, тогда как круг вопросов правового характера (даже пределах этой темы) гораздо шире, и они вполне могут быть не менее актуальными.

К слову стоит сказать, что решение о членстве в нашей Ассоциации было принято такими компаниями, как ПАО «Ростелеком», АО «Адмиралтейские верфи», АО «МФК Лахта Центр», АО «Заслон», ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт», ООО «ТЗК «Северо-Запад» и другими, что, по нашему мнению, косвенно служит подтверждением правильности поддержки нами выбранных правовых позиций, в т.ч. по вопросам, исследованным в рамках данной статьи.

Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector